מאמר תגובה למאמר של גדי טאוב שפורסם בעיתון הארץ תחת הכותרת "המשפטיזציה של הדמוקרטיה".
גדי טאוב הוא דובר רהוט והגון במיוחד בנוף האקדמי והפוליטי בישראל. תפיסתו הרפובליקנית-ישראלית באשר ליחס האזרחי הראוי בין חברה למדינה במדינת ישראל, תוך ביקורת על תפיסות רב-תרבויות פוסטמודרניות, מוכרת היטב לחלקים מחובבי מדע המדינה וסוציולוגיה. בחיבור זה אבקר את תפיסתו כפי שזו עולה מתוך מאמר שפורסם באתר "הארץ" בשלושה באוגוסט 2017.
טאוב מגן על עמדתה של רות גביזון כפי שזו הוצגה במאמר מה-30 ביוני 2017 בעיתון "הארץ", תחת הכותרת "הכיבוש: עניין פוליטי, ולא משפטי", ובו היא טוענת ש"המשפטיזציה של שאלת הכיבוש פוגעת בערכים הדמוקרטיים שעליהם היא מתיימרת להגן", ו-"כדי להתמודד עם המציאות המורכבת — ועם שאיפות הסיפוח של הימין — אין די בטיעונים משפטיים ומוסריים בלבד. דרושה הבנה כוללת של ההקשר הפוליטי, ודרושה הכרעה פוליטית". ואולי הטענה החשובה ביותר של גביזון שטאוב מגונן עליה מפני מבקריה באה לידי ביטוי בדברים הבאים, אשר עורכים הבחנה בין הזירה הפוליטית לזירה המשפטית: "העתקת השאלה מהזירה הפוליטית לזו המשפטית היא ניסיון למצב עמדה פוליטית אחת מעל לוויכוח הפוליטי, במקום בתוכו. זו בעצם תביעה של עמדה אחת לקבל מעמד מעין־אובייקטיבי, לא רק מעל העמדות האחרות, אלא גם מעל למנגנון ההכרעה הדמוקרטי." (כל הציטוטים מתוך מאמרו של טאוב ולא של גביזון).
הבעיה הטמונה בקביעות המוצגות בפסקה למעלה, היא שלא ניתן להפריד באופן כה גס בין הזירה הפוליטית לבין הזירה המשפטית בכל הנוגע לקבלת החלטות במדינה דמוקרטית המכירה בשלטון החוק. כחסיד גישת הקיצון ש"הכל פוליטי", קל יהיה לי לטעון כי מערכת המשפט היא פוליטית מיסודה. אך לא אתמקד בדיון פילוסופי מעין זה, כי גם אם לא הייתי חסיד גישה זו עדיין קשה להבין כיצד ההבחנה בין שתי הזירות יכולה להתקבל. שתי הזירות מתקיימות יחד בתוך מרחב גדול אחד - המדינה הדמוקרטית, במדינה זו יש קשרי גומלין בין הפוליטיקה לבין המשפט. בזירה הפוליטית מתקבלות החלטות שוטפות בנוגע למרחב הציבורי, ובראש ובראשונה ההחלטה כיצד מתקבלות החלטות – להלן "החלטת ההחלטות".
החלטת ההחלטות מכוננת את כללי המשחק ועונה על השאלה כיצד תכריע החברה לגבי כל נושא ונושא שעל סדר היום. במדינה דמוקרטית ליברלית כללי המשחק יהיו בהתאם לרוח הדמוקרטיה הייצוגית בה "העם" בוחר את אלה אשר ישלטו בשמו באמצעות רוב, ולרוח הליברלית הרואה בכבוד האדם ערך לצד השוויון והחירות – ערכים חיוביים אשר מתוכם חברה דמוקרטית גוזרת העדפות ודרכים ראויות לפתרונות והחלטות בכל עניין ועניין. הזירה המשפטית אם כן, היא בבואה של ההחלטות שהתקבלו במסגרתו של שלטון דמוקרטי בעל אופי ליברלי, למשל. בחרתי בדוגמה זו מפני שהדגם הדמוקרטי-ליברלי הוא המאפיין את העולם המערבי ולכן גם את מערכות המשפט וחוקות המדינות. הזירה המשפטית פועלת במסגרת ההכתבה הפוליטית שהוכתבה לה, וכאשר יש נסיגה מכך ובית המשפט סוטה מן ההכתבה באמצעות פרשנות שלא נשענת על החלטות פוליטיות של הגוף הריבוני, ישנה פגיעה בדמוקרטיה. אך האמנם יש נסיגה מכך במציאות הפוליטית בישראל? האם באמת המשפט גובר על "מנגנון ההכרעה הדמוקרטי" כלשונו של טאוב? לדעתי התשובה היא שלילית. אין משפטיזציה של הדמוקרטיה בכל הנוגע לשאלת השטחים הכבושים ובכלל, שכן המשפט הוא בשר מבשרה של הדמוקרטיה הליברלית, ובכל מקרה טיעונים משפטיים או הכרעות משפטיות מתקבלות במסגרת הנורמה שהוכתבה מבית המחוקקים הריבוני. המשפט הוא לא גוף זר בהליך הדמוקרטי, הוא בשר מבשרה של המערכת הדמוקרטית והזרוע המגינה של כלל האזרחים.
לכן – השאלה היא לא אם הטענות של השמאל נשענות על הסברים משפטיים-מוסריים, אלא האם הערכים המוסריים שהם מדברים בשמם מופיעים באמנה החברתית של החברה הישראלית ושל מדינת ישראל[?]. לדעת השמאל אשר עושה שימוש בטענה המשפטית-מוסרית התשובה כמובן תהיה חיובית, ולכן הטוענים את הטענה המשפטית לא חורגים ממסגרת הזירה הפוליטית בעשותם כך, אלא טוענים כי הזירה הפוליטית בישראל הכריעה (באמצעות "מנגנון ההכרעה הדמוקרטי") לטובת כבוד האדם וחירותו ולכן הכיבוש ופגיעה בזכויות אדם ואזרח אינם לגיטימיים במדינה כזו. הדברים באים לידי ביטוי בחוקי היסוד משנת 1992, במגילת העצמאות ובאמנות בינלאומיות שמדינת ישראל אשררה. בשלב זה יש לעבור לטענתו הבאה של גדי טאוב בדבר הפרוורסיה שנוצרה כאשר האקטיביזם השיפוטי מבית מדרשו של אהרון ברק החל לצאת לפועל כעדות למשפטיזציה ההולכת וגוברת בישראל, וכך הוא כותב:
"[...] הניסיון של מי שהפסידו בבחירות לכפות את עמדותיהם למרות ההפסד באמצעות כס המשפט. חסידי שיטה זו הצליחו להסתיר, לפעמים אפילו מעיני עצמם, את העובדה שמדובר בפגיעה משמעותית בדמוקרטיה.
זה קרה בחסות דוקטרינה משפטית משונה, שיצרה טשטוש מושגים בין ליברליזם לדמוקרטיה. לפי דוקטרינה זו, שהנחיל לנו אהרן ברק, הבלמים הליברליים המגינים על הדמוקרטיה מפני עצמה — זכויות פרט מוגנות מפני עריצות הרוב באמצעות חוקי יסוד — הוגדרו כ"מהותה" של הדמוקרטיה. מנגד, מהותה המקורית, ריבונות האזרחים המתבטאת בבחירות, מתוארת כפרוצדורה בלבד. כך הומצאה מחדש הדמוקרטיה, כאילו יכולה מכונית לנסוע על בלמיה, ולהיעזר רק לפעמים בגלגלים — אולי לשם עצירה."
במדינה מתוקנת הכרעה בבחירות היא לא משחק סכום אפס, גם לא בדמוקרטיה בעלת שיטת בחירות רובית בה המנצח "לוקח הכל", שכן הערכים הבסיסיים אשר מעוגנים בחוקה ונשמרים באמצעות מערכת משפטית חזקה, הבאים לידי ביטוי בכל חוק וחוק שעבר וחוקק ברוב קולות, אמורים להישאר בקונסנסוס החברתי-פוליטי. "ההכרעה השוטפת" היא על שאלות פוליטיות במסגרתה של האמנה שנקבעה בהחלטת ההחלטות שכוננה את הגוף הפוליטי: כיצד מתקבלות ההחלטות.
אם כן, דבריו של טאוב לגבי פגיעה בדמוקרטיה כאשר מחנה פוליטי אחד מבקש לדבוק באותם ערכים ליברליים שעוגנו באמצעות "מנגנון ההכרעה הדמוקרטי" הם לא נכונים, שכן הדמוקרטיה היא לא משחק סכום אפס, אלא אם כן מדובר בדגם מאוד משונה של דמוקרטיה בה ערכי יסוד בסיסיים ניתנים לשינוי חדשות לבקרים. טבעי לגמרי בדמוקרטיה שמחנה שהפסיד בבחירות יהיה אקטיבי יותר מבחינה משפטית, שכן הבלמים הליברליים נועדו לשמור על המיעוט ולהגביל את השלטון. הערכים הליברליים והעיקרון שהממשל הוא מוגבל, לא עומדים לבחירות בכל ארבע שנים, אלא אם כן תקום מפלגה אשר תחרוט על דגלה באופן מובהק יעד זה.
טענה נוספת של טאוב היא הטשטוש בין הליברליזם לבין הדמוקרטיה. שלא כפי שטען טאוב, נשיא בית המשט העליון לשעבר אהרון ברק לא המציא את הגלגל הליברל-דמוקרטי והעבירו לתחום המשפט, לא ברמה המקומית ולא ברמה הפילוסופית-פוליטית. אהרון ברק קבע את קביעתו המהותית בהתבסס על הכרעה פוליטית של בית המחוקקים שנבחר ע"י האזרחים, בכל רגע נתון, וגם בזמן כתיבת דברים אלה, בית המחוקקים הישראלי רשאי לשנות את הסעיפים בחוק עליהם ביסס אהרון ברק את קביעתו הנכונה שהחלטת רוב בכנסת בטלה במידה והיא פוגעת בערכי יסוד ליברליים, שלעת עתה מחזיקה את הדמוקרטיה בישראל עם הראש מעל המים (להרחבה נושא חוקי היסוד של 92 והמהפכה החוקתית בעיקבותם: "לידתה של מהפכה" מאת אוריאל לין [ידיעות אחרונות, 2016], שכיהן כיו"ר ועדת חוקה חוק ומשפט בזמן חקיקת חוקי היסוד העוסקים בזכויות אדם).
הדמוקרטיה לא הומצאה מחדש עם פסיקת ברק בבג"ץ בנק המזרחי. המדינה הדמוקרטית התחתנה עם המדינה הליברלית חתונה קתולית הרבה לפני כן, שכן אין אפשרות לקיים ליברליזם ללא דמוקרטיה ואין אפשרות לקיים דמוקרטיה ללא ליברליזם. את הקביעה הזאת לא קבע אהרון ברק, אלא פילוסופים פוליטיים רבים, אביא לדוגמה מדבריו של הפילוסוף הפוליטי נורברטו בוביו:
בין ממשל ליברלי לממשל דמוקרטי יש תלות הדדית: הדמוקרטיה תלויה בליברליזם, המספק חירויות מסוימות הכרחיות להפעלה נכונה של שלטון דמוקרטי, ושלטון דמוקרטי מבטיח את המשך קיומן ועמידותן של החירויות הבסיסיות. [...] מצד אד קיים סיכוי קלוש ששלטון לא ליברלי יוכל לערוב לתפקוד נאות של הדמוקרטיה, ומן הצד האחר לא מתקבל על הדעת ששלטון לא דמוקרטי יהיה מסוגל לערוב לחירויות הבסיסיות. את ההוכחה ההיסטורית לתלות הדדית זו מספקת העובדה שכשמדינות ליברליות ודמוקרטיות מתמוטטות, מתמוטטים שני הדברים כאחד. כשמתמוטט השלטון הליברלי, מתמוטט גם השלטון הדמוקרטי[1].
גדי טאוב מלין על כך שאהרון ברק למעשה קבע היררכיה בין הפרוצדורה הדמוקרטית (קרי הכרעת הרוב בבחירות) לבין מהותה (קרי ערכים ליברליים הומניסטיים) ועושה שימוש במטאפורה של מכונית שנוסעת על בלמיה: המכונית היא המדינה והבלמים הם הערכים הליברליים, אשר הגלגלים הם הבחירות והכרעת הרוב. קשה להאמין שגדי טאוב באמת מאמין לכך שתפיסת העולם של בוביו ואהרון ברק בדבר דמוקרטיה מהותית בעלת שלטון מוגבל, היא דמוקרטיה אשר מתנהלת רק ע"י בלמים. האמת הליברלית היא, שאין הגלגלים יכולים לנסוע למחוזות אשר רומסים את כבוד האדם, ומי שהחליט את ההחלטה הזאת (שוב) זה לא המלך-פילוסוף של אפלטון אלא העם באמצעות נציגיו בבית הנבחרים, כמהות (כן, גם בפרוצדורה יש מהות, ישנן מידות שונות של מהות וערכים חיוביים המסתתרים בכל מגנון פרוצדורלי אשר פועל מתוך היגיון מוסרי כלשהו). במקרה בו אנו עוסקים, ההיבטים החיוביים של סט הערכים הליברליים גדול יותר מההיבטים החיוביים של יציאת העם לבחירות בכל תקופה. הדוגמה השחוקה ביותר היא – שאין אפשרות לקיים בחירות הוגנות ללא המטען הליברלי של שוויון, חופש ביטוי, פלורליזם וכן הלאה.
לסיום, אתמקד בשתי נקודות חולשה במאמרו של טאוב:
ראשית, לא ניתן לכתוב משפט כמו "לא רק הבלמים הליברליים מגנים על הדמוקרטיה. גם הדמוקרטיה מגינה על זכויות הפרט הליברליות, " זאת כי כאמור לא ניתן להפריד בין השניים. הבלמים הליברליים מגנים על הדמוקרטיה באמצעות הגנה על זכויות הפרט, שהן לב ליבה של הדמוקרטיה הליברלית. אבל הדמוקרטיה הרזה (ע"פ טאוב "מנגנון ההכרעה הדמוקרטי") לא יכולה להגן על זכויות הפרט אם אין בית משפט שיעצור הכרעת רוב שפוגעת בזכויות הפרט האוניברסאליות. בשם אילו ערכים יכולה הדמוקרטיה להגן על זכויות הפרט? התשובה ברורה.
שנית, לכתוב מאמר מסוג זה ולהתעלם מהמושג "חוקה" (ואני מוסיף "חוקה ליברלית" שמגינה על הפרט מפני עצמת השלטון) זהו דבר הגובל בפשע אינטלקטואלי. חייבת להיות התייחסות לכך שמדינת ישראל נעדרת חוקה שלמה שכוננה ע"י רשות מכוננת עם הקמת הגוף הפוליטי. אולי זה אומר הכל על המצב בו מדינת ישראל נמצאת. התרגלנו כל כך לכך שאין חוקה, עד כי כשאנו דנים בבעיות פוליטיות מבניות ללא כל התייחסות לסיבה שאנו דנים בהן. הרי הוויכוח בין גביזון לבין מרדכי קרמניצר למשל, הוא לא על מהות סביב סוגיית השטחים והמשך הכיבוש, אלא על האופן בו יש לשחק את המשחק הפוליטי. רק במדינה לא נורמלית מאמר על כללי משחק מבניים לא עוסק גם בהיעדרה של חוקה שלמה. חוקי היסוד של 1992, אשר מהווים את מגילת הזכויות של החוקה שנכתבת פרקים פרקים, נעדרו מביקורתו של טאוב על ה"דוקטרינה המשפטית המשונה" של אהרון ברק, ולא במקרה. התייחסות לחוקי היסוד או להיעדרה של חוקה שלמה, מחויבת כאשר דנים ביחסים שבין מערכת המשפט לבית הנבחרים בכל מדינה דמוקרטית, לרבות במדינה אשר נמצאת בסכסוך אלים ומתמשך ושולטת צבאית בשטחים שאינם נמצאים בריבונותה, המכילים תושבים נעדרי זכות בחירה לגוף אשר שולט בחייהם במישרין ובעקיפין.
אין לטעות, גדי טאוב לא טוען שבית המשפט לא צריך כלל להגביל את השלטון, הוא טוען ש:
"בלמים ליברליים הם קריטיים לדמוקרטיה, משום שהם, בה בעת, גם בשר מבשרה וגם 'עזר כנגדה'. [...] אבל כשהבלמים חורגים מהמידה הראויה, הם מפסיקים לשמור על הדמוקרטיה מפני עצמה ומתחילים לפגוע בה. בדמוקרטיה בריאה, את הגורליות שבהחלטות אי אפשר לבצע בעזרת בלמים בלבד. כדי לעבור כברת דרך משמעותית בעניינים קיומיים דרושים גלגלי הפוליטיקה, לא סייגי המשפט [הדגשה שלי - מ.נ]"
אך מתי אפוא הבלמים חורגים מהמידה הראויה? כיצד ניתן לקבוע שבלמים ליברליים חורגים מהמידה הראויה? התשובה צריכה להיכתב בחוקה. טועה טאוב לגבי אופן פעולתה הראויה של "דמוקרטיה בריאה", לדידי בדמוקרטיה בריאה החלטות גורליות חייבות לעבור מסננת משפטית הנשענת על הערכים הליברליים שעוגנו באמצעות נציגי הפרלמנט הנבחר. הכרעת רוב, דווקא בעניין גורלי כמו המשך השליטה בעם אחר נטול זכויות פוליטיות בסיסיות, זה עניין שחייב לעבור את סייגי המשפט הליברלי, אחרת נסתכן אף באבדנה של הדמוקרטיה הפורמלית. כך למשל רעיונות כמו אלה של חה"כ מיקי זוהר [סיפוח השטחים ללא מתן זכויות אזרח מלאות לפלסטינים], אשר יביאו לסופה של הדמוקרטיה הישראלית באופן מוחלט, חייבים לעבור את סייגי המשפט דווקא כי מדובר בשאלה גורלית.
[1] "עתיד הדמוקרטיה" מאת נורברטו בוביו (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2003)
